Müstehcenlik Suçunda Doğal Olmayan Cinsel Davranış Kavramı

Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesi, müstehcenlik suçunu çok katmanlı bir yapı içinde düzenleyerek, genel ahlakın korunması yanında özellikle çocukların cinsel istismardan korunmasını ve cinsel sapkınlık olarak nitelendirilebilecek parafilik eylemlerin yaygınlaşmasının önlenmesini amaçlar. Maddenin dördüncü fıkrası, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünler bakımından mutlak bir yasak alanı yaratmıştır. Bu mutlak yasak, diğer fıkralardaki “müstehcen ürünlerin satışına özgü alışveriş yerlerinde satışı” gibi istisnaları dahi kabul etmez; söz konusu ürünlerin üretimi, ülkeye sokulması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması dahi suç olarak tanımlanmıştır [1].

Bu çalışmada, müstehcenlik suçunun hukuki çerçevesi, özellikle doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış kavramının Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay içtihatlarıyla kazandığı anlam, rıza ve kamu düzeni ekseninde ortaya çıkan tartışmalar ve bilimsel araştırma özgürlüğü ile suçun sınırları arasındaki hassas denge, Yargıtay kararlarından alıntılarla derinlemesine incelenecektir.

I. TCK m. 226’nın Normatif Yapısı ve Korunan Hukuki Değer

Müstehcenlik suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” bölümünde, 226. maddede yedi fıkra halinde düzenlenmiştir. Bu suçla korunmak istenen temel hukuki menfaat, öğretide ve yargı kararlarında toplumun ar ve haya duyguları olarak da ifade edilen genel ahlaktır [2]. Ancak maddenin farklı fıkraları, bu genel koruma amacının yanında özel koruma alanları da yaratır. Özellikle üçüncü fıkrada düzenlenen, müstehcen ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçu ile korunan hukuki yarar, genel ahlakın ötesinde doğrudan çocuk haklarıdır. Bu suç aynı zamanda çocuğun cinsel istismara karşı korunmasına da imkân sağlamaktadır [2].

TCK m. 226/1

“Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten; bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten; bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden; bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren; sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan; reklamını yapan kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.”

Maddenin ikinci fıkrası, müstehcen ürünlerin basın ve yayın yoluyla yayınlanmasını veya yayınlanmasına aracılık edilmesini ayrı bir suç olarak düzenlerken, üçüncü fıkra bu ürünlerin üretiminde çocukların, temsili çocuk görüntülerinin veya çocuk gibi görünen kişilerin kullanılmasını ağırlaştırıcı bir nitelikli hal olarak öngörmüştür. Dördüncü fıkra ise “şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünler” bakımından getirdiği mutlak yasakla, suçun en ağır biçimlerinden birini teşkil eder [1].

Dördüncü fıkrada sayılan fiillerin herhangi birinin gerçekleştirilmesi, suçun tamamlanması için yeterlidir. Yayma fiilinin ayrıca gerçekleşmesi şart değildir; üretme, depolama veya bulundurma dahi bağımsız bir suç olarak cezalandırılır [1].

Maddenin beşinci fıkrası, üçüncü ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması halinde cezayı ağırlaştırırken; yedinci fıkra, bilimsel eserler ile belirli koşullarla sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında bu madde hükümlerinin uygulanmayacağını belirterek önemli bir istisna getirmiştir [2].

II. Doğal Olmayan Yoldan Yapılan Cinsel Davranış Kavramının İçtihatlarla Şekillenmesi

Müstehcenlik suçunun dördüncü fıkrasının en tartışmalı unsuru, hiç kuşkusuz doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış kavramıdır. Kanun metninde ya da gerekçesinde bu kavramın tanımına yer verilmemiş; kanun çalışmaları aşamasında hangi tür cinsel davranışların bu bağlamda değerlendirileceği noktası oldukça tartışılmıştır. Bu belirsizlik, uygulamada ciddi tereddütlere yol açmış ve nihayetinde Anayasa Mahkemesi’nin müdahalesini gerektirmiştir.

A. Anayasa Mahkemesi’nin Belirleyici Müdahalesi

Anayasa Mahkemesi, 18.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan kararında, “doğal olmayan yol” ibaresini Yasa maddesindeki düzenlemeyi bir bütün olarak değerlendirip korunmak istenen hukuki yararı da göz önüne alarak yorumlamıştır. Mahkemeye göre bu ibare, şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerindeki cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik bir toplumun ahlaki yapısı üzerinde olumsuz etkisi bulunan, hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade etmektedir [3]. Anayasa Mahkemesi, bu kavramın anlam ve içeriğinin öğretideki görüşler ve yargı kararları ile belirlenip kazanacağını belirterek, uygulamaya yol gösterici bir çerçeve çizmiştir.

Yargıtay4. Ceza Dairesi, 2020/14341 E., 2020/21485 K.

“Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/06/2020 tarihli, 2018/18-461 esas ve 2020/323 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinselliğin hangi hâlinin doğal veya normal olduğu, zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir. Bu bakımdan yalnızca bir erkek ile kadının vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmelerinin doğal olduğunu söylemek bilimsel bir karşılık bulmayacağı gibi, bireylerin cinsel yaşamlarına ve eğilimlerine gereğinden fazla müdahaleyi de beraberinde getirecektir.”

B. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dengeleyici Yorumu

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 25.06.2020 tarihli dönüm noktası niteliğindeki kararında, cinselliğin hangi halinin doğal veya normal olduğunun zamana, topluma ve hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebileceğini vurgulamıştır. Kurul, doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde; değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle, farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemesi gerektiğini; buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılması gerektiğini belirtmiştir [1].

Bu dengeleyici yaklaşımın temelinde, bireylerin davranışlarına ancak genel ahlaki değerlere zarar vereceği yönünde oluşan kaygıların ötesinde, toplum açısından gerçek ve ciddi sakıncalar doğması halinde karışılması gerektiği düşüncesi yatar. Kurul, bir davranışın ahlaki ve psikolojik yönlerden sorgulanabilirliğinin onun suç olmasını gerektirmeyeceğini açıkça ifade etmiştir [3], [4].

Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2020/14341 E., 2020/21485 K.

“Öyleyse anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hallerde gerçekleştirilen yahut cinsel haz alma duygusunu tatmine yönelik olarak üretilmiş çeşitli objelerle gerçekleştirilen cinsel ilişki veya davranışların sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici olarak görülmesi nedeniyle bireylerin cinsel yaşam ve eğilimleri içerisinde yer almadığı ve dolayısıyla doğal olmadığı söylenemeyecektir. Ancak örneğin, ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, ensest örneği özelinde insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemlerin doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlar olduğu kabul edilmelidir.”

Kurulun bu belirlemesi, uygulamada adeta bir turnusol kâğıdı işlevi görmüştür. Buna göre, anal veya oral yoldan yapılan, eşcinsel ya da toplu halde gerçekleştirilen, hatta cinsel haz almaya yönelik çeşitli objelerle icra edilen cinsel ilişki veya davranışlar, sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici bulunmaları nedeniyle “doğal olmayan” kapsamında değerlendirilemez [4], [5]. Buna karşılık ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemler doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar olarak kabul edilmelidir [1], [3].

C. Daire Uygulamasındaki Yansımalar

Yargıtay 1. Ceza Dairesi ve 18. Ceza Dairesi, Ceza Genel Kurulu’nun bu yaklaşımını istikrarlı bir şekilde benimseyerek, somut olaylarda sanıktan ele geçirilen ürünlerdeki görüntülerin niteliğini dikkatle incelemiştir. Örneğin, 4. Ceza Dairesi 2020/14341 esas sayılı kararında, sanıktan ele geçirilen suça konu ürünlerdeki görüntülerin doğal olmayan kapsamında olmaması karşısında, eylemin TCK’nın 226/1-(d) bendi kapsamında kaldığı gözetilmeden 226/4. maddesinden hüküm kurulmasını bozma nedeni yapmıştır [3]. Aynı daire, 2020/14374 esas sayılı kararında da aynı ilkeyi tekrarlamış ve sanık hakkında eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu belirtmiştir [4].

Yargıtay 1. Ceza Dairesi ise 2016/16133 esas sayılı kararında, bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin TCK’nın 226/1-a maddesinin ihlali niteliğinde olduğunu, doğal olmayan kavramının şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde cinsel eylemler gibi bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığını vurgulamıştır [6].

    Yargıtay 18. Ceza Dairesi, 2018/5192 E., 2019/11361 K.

    “TCK’nın 226/4. maddesindeki doğal olmayan kavramı, bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya toplumun geneli tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntüler tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir.”

    Bu içtihatlar, özellikle bilirkişi raporlarının titizlikle hazırlanması gerektiğini ortaya koymaktadır. Zira Yargıtay, suça konu materyalin içeriklerinde çocukların kullanılıp kullanılmadığı, şiddet, hayvanlarla veya ölmüş insan bedeni üzerinde ya da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin bir ilişki türü olup olmadığının denetime olanak verecek biçimde saptanmasını zorunlu görmektedir [8], [9].

    III. Dördüncü Fıkradaki Mutlak Yasak ve Ürünler Üzerindeki Fiiller

    TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrası, sayılan nitelikteki müstehcen ürünler bakımından mutlak bir yasak alanı yaratmıştır. Bu yasak, kanun koyucunun bilinçli bir tercihidir ve gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere, belirtilen içerikteki ürünler insanlar tarafından normal kabul edilebilecek cinsel davranışları değil, cinsel sapkınlık anlamına gelen parafilik eylemleri kapsamaktadır [1]. Kanun koyucu bu ürünler açısından mutlak bir yasak alanı yaratmakla, bu tip ürünlere olan arz ve talebin önüne geçilerek genel ahlakın korunmasını hedeflemiştir.

    TCK m. 226/4

    “Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

    Bu hükmün uygulanması bakımından kritik öneme sahip bir diğer husus, suçun tamamlanması için sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesinin yeterli olmasıdır. Ürünün yalnızca üretilmesi dahi suçun oluşması için yeterli olup, ayrıca yayma, satma veya başkalarına sunma gibi fiillerin gerçekleşmesi şart değildir. Depolama ve bulundurma fiilleri de bağımsız birer suç olarak düzenlenmiştir [1].

    A. Dijital Ortamda Bulundurma ve Depolama

    Günümüzde müstehcen içeriklerin büyük ölçüde dijital ortamda bulundurulması, depolama ve bulundurma fiillerinin ispatı bakımından özel bir önem taşır. Yargıtay, sanığın bilgisayarında, harici hard diskinde veya cep telefonunda ele geçirilen müstehcen görüntülerin varlığını, bu fiillerin sübutu için yeterli kabul etmektedir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin bir kararında, sanığın işyerinde yapılan aramada ele geçen harici hard disk içerisinde hayvanlarla cinsel ilişkiyi içerir birden fazla pornografik video dosyasının bulunması, müstehcenlik suçunun oluştuğuna delalet etmiştir [10]. Ancak bu noktada önemli bir usul sorunu ortaya çıkmaktadır: Tesadüfen elde edilen deliller.

    Aramada tesadüfen elde edilen deliller bakımından CMK m. 138’de öngörülen usule uyulmaması, delillerin hukuka aykırı hale gelmesine ve beraat kararı verilmesine yol açabilir. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi, başka bir suç soruşturması kapsamında yapılan aramada tesadüfen elde edilen müstehcenlik suçuna ilişkin deliller için Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmaması ve hâkim onayına sunulmaması nedeniyle, bu delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağına karar vermiştir [10].

    B. Yayma Fiilinin Tespiti ve Ticari Amaç

    Maddede sayılan seçimlik hareketler arasında yer alan “başkalarının kullanımına sunma” fiili, yayma kavramından daha geniş bir anlam taşır. Materyalin belirsiz sayıda kişinin ulaşımına açılması, yayma fiilinin gerçekleşmesi için yeterlidir. Eylemin ticari bir amaçla yapılması ise cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak dikkate alınır [1]. Yargıtay 4. Ceza Dairesi, 2021/32862 esas sayılı kararında, sanığın ürünleri satışına mahsus alışveriş yerleri dışında satmak veya satışa arz etmek amacıyla bulundurması halinde fiilin 226/1-(d) bendi kapsamında kaldığını, ancak 226/4’teki ürünler söz konusu olduğunda bu ayrımın önemini yitirdiğini ve mutlak yasağın devreye girdiğini hatırlatmıştır [5].

    IV. Rıza, Hukuka Uygunluk ve Kamu Düzeni Ekseninde Değerlendirmeler

    Müstehcenlik suçunda rıza, özellikle cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla kesiştiği noktada karmaşık hukuki sorunlar doğurur. Cinsel saldırı suçu ile korunan hukuki değer, bireyin cinsel özgürlüğüdür. Cinsel özgürlük, genel olarak kişilerin cinselliğini yaşama konusunda hür iradesiyle tercihte bulunabilme hakkını ifade etmektedir [11]. Ancak bu özgürlük sınırsız değildir; hukukun, ahlak kurallarının, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde kişilerin cinsellik bakımından kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı suçla korunan hukuki değeri oluşturur [11], [12].

    A. Rızanın Geçerlilik Koşulları

    Yerleşik Yargıtay içtihatlarında ve öğretide kabul edildiği üzere, başkasının hukuksal alanına yapılan müdahalenin mağdurun rızası çerçevesinde bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için beş temel koşulun birlikte bulunması gerekir [11], [13], [14]:

    1. Rızanın, ilgilinin üzerinde tasarruf özgürlüğüne sahip olduğu bir hakkına ilişkin bulunması
    2. Rıza açıklamaya ehil olunması
    3. Açıklanan rızanın geçerli bir rıza olması
    4. İlgilinin rızasının en geç fiilin işlenmesinden hemen önce açıklanmış olması
    5. Tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması

    Bu son koşul, müstehcenlik suçu ile rıza arasındaki gerilimin tam merkezinde yer alır. Kişinin cinsel özgürlüğü, üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan olmakla birlikte, bu tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması şarttır [12], [15]. Dolayısıyla, doğal olmayan cinsel eylemlerde tarafların karşılıklı rızası, fiili suç olmaktan çıkarmak için tek başına yeterli değildir. Rıza, ancak üzerinde tasarrufta bulunulan hakkın mutlak surette kişiye ait olması ve bu hakkın devredilemez nitelikte bulunmaması halinde hukuka uygunluk nedeni olarak işlev görebilir [11].

    Yargıtay 14. Ceza Dairesi, 2019/5092 E., 2021/2392 K.

    “Rızanın varlığını hukuken geçerli kabul edebilmek için bilinçli olması, açık ve somut bir şekilde ifade edilmesi zorunludur. Mağdur, doğal irade yeteneğine, isteme iradesine sahip olmalı, rıza iradi olmalıdır. Algılama, bilgi kazanma ve mantıki bir düşünme sürecinden geçirilerek gerçekleştirilir. Mağdur işlenen fiili algılamalı ve irade etme yeteneği ile fiile razı olmalıdır.”

    B. Kamu Düzeni ve Genel Ahlakın Sınırlayıcı Etkisi

    Rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak işlev görebilmesi için tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı olmaması gerektiği kuralı, müstehcenlik suçu bağlamında özel bir önem kazanır. Toplumun genel ahlak anlayışı, zamanla değişebilen dinamik bir kavram olmakla birlikte, doğal olmayan cinsel eylemler yönünden korunan hukuki değerin özü kamu düzenidir. Failin, mağdurun rızasına dayansa bile, insan onuruyla bağdaşmayan doğal olmayan cinsel bir eylemden cezai sorumluluğunun doğacağı hususunda öğretide görüş birliği mevcuttur.

    Bu noktada Yargıtay’ın bazı kararlarında vurguladığı üzere, rızanın geçerliliğinin belirlenmesinde mağdurun algılama yeteneği ve irade serbestisi yanında, gösterilen rızanın konusunun emredici hukuk kurallarına aykırılık teşkil etmediğinin de tespit edilmesi zorunludur [11]. Kamu düzenini bozucu nitelikteki doğal olmayan bir cinsel eylemde, tarafların karşılıklı rızası fiili suç olmaktan çıkarmayıp, yalnızca cezanın bireyselleştirilmesinde bir gerekçe olarak dikkate alınır. Nitekim Yargıtay 9. Ceza Dairesi, bir kararında, cinsel özgürlüğün hukukun, ahlak kurallarının, örf ve adetin belirlediği sınırlar içerisinde kullanılabileceğini açıkça ifade etmiştir [12], [14].

    Yargıtay 9. Ceza Dairesi’nin yerleşik yaklaşımı

    “Rızanın hukuka aykırılığı ortadan kaldırma etkisi, doğal olmayan cinsel eylemin kamu vicdanında yarattığı infial ölçüsünde ters orantılı olarak sınırlanır.”

    C. TCK m. 26/2 Bağlamında Rızanın Değerlendirilmesi

    TCK’nın 26. maddesinin ikinci fıkrası, “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez” hükmünü içerir [11], [13]. Bu düzenleme, rızanın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesinin genel çerçevesini çizer. Ancak bu genel kural, müstehcenlik suçu ve özellikle 226. maddenin dördüncü fıkrası bağlamında önemli bir sınırlamaya tabidir. Zira müstehcenlik suçu ile korunan hukuki değer yalnızca bireysel cinsel özgürlük olmayıp, aynı zamanda ve belki de daha ağırlıklı olarak kamusal bir değer olan genel ahlak ve kamu düzenidir. Bu nedenle, kişinin kendi vücudu üzerindeki tasarruf yetkisi, kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı doğal olmayan cinsel davranışları meşru kılacak kadar geniş yorumlanamaz.

    Müstehcenlik suçu, bireysel cinsel özgürlüğün değil, toplumsal genel ahlakın korunmasını amaçladığı için, mağdurun rızası bu suç tipinde kural olarak hukuka uygunluk nedeni teşkil etmez. Rıza, olsa olsa TCK m. 61 kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde göz önünde bulundurulabilecek bir olgudur.

    V. Bilimsel Araştırma, Sanatsal İfade Özgürlüğü ve Müstehcenlik Sınırı

    Müstehcenlik suçunun en hassas boyutlarından biri, bilimsel araştırma özgürlüğü ile sanatsal ifade özgürlüğü karşısındaki konumudur. TCK’nın 226. maddesinin yedinci fıkrası, bu dengeyi kurmayı amaçlayan bir istisna hükmü getirmiştir [2].

    TCK m. 226/7

    “Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.”

    Bu hüküm, özellikle doğal olmayan cinsel davranışlara ilişkin verilerin bilimsel araştırma amacıyla toplanması, analiz edilmesi ve raporlanması bağlamında önemli bir güvence oluşturur. Ancak bu güvencenin sınırları dar ve koşullara bağlıdır. Bilimsel eser istisnası, müstehcenlik teşkil eden doğal olmayan eylemlerin salt betimlenmesinden ziyade, analitik bir yöntemle ve kamu yararı amacı güdülerek incelenmesini gerektirir.

    A. Bilimsel Araştırmalarda Veri Toplama ve Etik Sınırlar

    Doğal olmayan cinsel davranış verilerini toplama ve analiz etme hakkı, ancak hukuka uygunluk sebeplerinin varlığı ve etik kurul izinlerinin eksiksiz alınması şartıyla söz konusu olabilir. Ancak etik kurul izni, kamu düzenini sarsıcı bir fiili tek başına meşru kılmaya elverişli bir hukuka uygunluk sebebi değildir. Veri toplama hakkı, araştırmanın bilimsel değeri ve yöntemiyle sınırlıdır; kamu düzenini bozucu nitelikteki eylemlerin sırf veri elde etmek amacıyla icra edilmesi halinde bu hak kötüye kullanılmış sayılır.

    Araştırma sürecinde toplanan verilerin sunumunda kullanılan dilin, doğal olmayan cinsel davranışları sıradanlaştırması veya cazip göstermesi, müstehcenlik suçunun manevi unsurunun oluşumunda dikkate alınacak en güçlü delillerden biridir. Verilerin sunumunda bilimsel nesnellik savunması, kullanılan ifadelerin teşvik edici ve özendirici niteliğini ortadan kaldırmadığı takdirde manevi unsurun varlığına karine teşkil eder.

    Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2019/216 E., 2023/591 K.

    “Genel olarak müstehcenlik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaat, toplumun ar ve duyguları da denilen genel ahlaktır. Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar da özel olarak; çocuk haklarıdır. Suçun işlenmesi sonucu çocuğun hakları ihlâl edilmiş olduğundan bu suçla çocuğun korunması amaçlanmaktadır.”

    B. Aleniyet, Erişilebilirlik ve Anonimleştirme Yükümlülüğü

    Bilimsel araştırma amacı taşısa dahi müstehcen içerikli bir verinin, yalnızca sınırlı ve belirli bir uzman grubunun erişimine açık tutulması ve genel ifşa edilmemesi gerektiği kabul edilmektedir. Aleniyetin tespitinde, fiilin belirsiz sayıda kişi tarafından algılanabilir olması şartı aranır ve bu durum bilimsel raporun erişilebilirliği kapsamında titizlikle değerlendirilir [17], [18]. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun yerleşik içtihatlarına göre, aleniyet için aranan temel ölçüt, fiilin, gerçekleştiği koşullar itibarıyla belirli olmayan ve birden fazla kişiler tarafından algılanabilir olmasıdır [17].

    Bu bağlamda, araştırma sürecinde toplanan doğal olmayan cinsel davranış verilerinin, üçüncü kişilerin cinsel istismarına yol açacak şekilde yorumlanması yahut detaylandırılması halinde sorumluluk doğar. Kişilik haklarına saldırı teşkil edebilecek doğal olmayan cinsel pratiklerin raporlanmasında, verinin anonimleştirilmesi ve bilimsel yöntemin sınırları dışına çıkılmaması gerektiği, aksi durumun özel hayatın gizliliği ile müstehcenlik düzenlemelerini ihlal edeceği tartışmasızdır [7], [8].

    Veri anonimleştirmesindeki yetersizlik, doğal olmayan cinsel pratiklere ilişkin raporda katılımcıların kimliğinin belirlenebilir olması durumunda, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu doğrudan oluşturur. Yargıtay 18. Ceza Dairesi’nin 2019/11887 esas sayılı kararında da vurgulandığı üzere, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi ve ifşa edilmesi, müstehcenlik suçundan bağımsız olarak ayrı bir suç teşkil eder ve her iki suçtan dolayı faillerin cezai sorumluluğu gündeme gelir [8].

    VI. Aleniyet, Manevi Unsur ve İspat Sorunları

    Müstehcenlik suçunun oluşumunda aleniyet unsuru ve manevi unsurun tespiti, yargılamanın en kritik aşamalarını oluşturur. Müstehcenlik suçu, kural olarak genel kastla işlenebilen bir suç olmakla birlikte, özellikle dördüncü fıkrada düzenlenen seçimlik hareketler bakımından failin kastının kapsamı özel bir önem taşır.

    A. Aleniyet Kavramının Müstehcenlik Suçu Bakımından Değerlendirilmesi

    Hakaret suçu bağlamında geliştirilen aleniyet içtihadı, müstehcenlik suçu bakımından da yol göstericidir. Aleniyetin varlığı için, çok sayıda insanın müstehcen içeriği öğrenmesinin olanaklı olması yeterlidir; fiilen öğrenilmesi şart değildir [17]. Apartman boşluğu gibi herkese açık olmayan, yalnızca belirli kişilerin kullanımına mahsus alanlarda gerçekleştirilen fiillerde aleniyet unsurunun oluşmayacağı kabul edilmekle birlikte [17]; internet ortamında gerçekleştirilen yayma fiillerinde, materyalin belirsiz sayıda kişinin erişimine açık olması aleniyet için yeterlidir.

    Müstehcenlik suçunda aleniyet, özellikle birinci fıkranın (a) bendinde “çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen” fiilleri bakımından bir unsur olarak düzenlenmiştir. Dördüncü fıkrada ise aleniyet ayrıca aranmaz; üretme, depolama veya bulundurma gibi fiiller, aleniyet olmaksızın dahi suçun oluşması için yeterlidir.

    B. Manevi Unsur: Kastın Kapsamı ve Olası Kast

    Müstehcenlik suçunun manevi unsuru genel kasttır. Failin, ürettiği, bulundurduğu veya yaydığı materyalin müstehcen nitelikte olduğunu bilmesi ve istemesi gerekir. Bu noktada özellikle “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış” kavramındaki belirsizlik, failin kastının tespitinde zorluklara yol açabilir. Yargıtay, bu tür durumlarda failin hataya düştüğü iddialarını, TCK’nın 30. maddesi kapsamında titizlikle değerlendirmektedir [17].

    Araştırma raporunda kullanılan dilin, doğal olmayan cinsel davranışları sıradanlaştırması veya cazip göstermesi, faildeki müstehcenlik kastının en güçlü delillerinden biri olarak değerlendirilir. Verilerin sunumunda, bilimsel nesnellik savunması, kullanılan ifadelerin teşvik edici ve özendirici niteliğini ortadan kaldırmadığı takdirde manevi unsurun varlığına karine teşkil eder. Araştırmacının içeriği olağanlaştırıcı üslubu bilinçli olarak tercih etmesi, olası kastın ötesinde doğrudan kastı dahi gündeme getirebilir.

    Müstehcenlik suçunun manevi unsuru yönünden, araştırmacının içeriği olağanlaştırıcı üslubu bilinçli olarak tercih etmesi, olası kastın ötesinde doğrudan kastı dahi gündeme getirebilir. Doğal olmayan cinsel eylemleri teşvik edici bir üslubun varlığı, içeriğin araştırma raporu kapsamında kaldığı savunmasını geçersiz kılan objektif bir veri olarak hükmün gerekçesine taşınır.

    C. İspat Hukuku Bakımından Özellik Arz Eden Hususlar

    Müstehcenlik suçunun ispatı, çoğu zaman bilirkişi incelemesini zorunlu kılar. Yargıtay, suça konu materyalin içeriğinin tespiti bakımından bilirkişi raporlarının denetime elverişli olmasını şart koşmaktadır. 14. Ceza Dairesi, 2016/5578 esas sayılı kararında, sanıktan ele geçirilen ve müstehcen olduğu değerlendirilen görüntülerin tamamı hakkında detaylı bilirkişi raporu aldırılarak, bu görüntülerde çocukların kullanılıp kullanılmadığı, içeriklerinde şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara dair bir ilişki türü olup olmadığının saptanması gerektiğini vurgulamıştır [19].

    VII. Özel Hayatın Gizliliği ile Müstehcenlik Suçu Arasındaki Kesişim

    Yargıtay kararlarında sıklıkla karşılaşılan bir diğer mesele, müstehcen nitelikteki görüntülerin ifşa edilmesi eyleminin hem özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu hem de müstehcenlik suçunu oluşturup oluşturmayacağıdır. 18. Ceza Dairesi’nin 2016/8922 esas sayılı kararında, sanığın yaşı küçük mağdurlara gösterdiği video içeriklerinde, çocukların kullanıldığı ya da şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan bir cinsel davranış bulunmadığından, sanığın eyleminin TCK’nın 226/1-a maddesi uyarınca cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir [21].

    Benzer şekilde, 14. Ceza Dairesi’nin 2016/10215 esas sayılı kararında, sanık tarafından mağdura nitelikli cinsel saldırıda bulunulması anının cep telefonuna kaydedilmesinin ardından müstehcen içerikli bu görüntülerin Facebook sayfasında yayımlanması şeklindeki olayda, sanıkların eyleminin TCK’nın 226/4. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturduğu, ayrıca özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu da oluşturmakla birlikte, bu suçun takibinin şikâyete bağlı olduğu ve mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi nedeniyle sanıkların yalnızca müstehcenlik suçundan cezalandırılmaları gerektiği ifade edilmiştir [20].

    Bu içtihatlar, kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunması ile müstehcenlikle mücadele arasındaki hassas dengeyi göstermektedir. Özellikle doğal olmayan cinsel pratiklerin raporlanması sürecinde, verinin anonimleştirilmesi ve bilimsel yöntemin sınırları dışına çıkılmaması, hem özel hayatın gizliliği hakkının hem de müstehcenlik düzenlemelerinin ihlal edilmemesi bakımından hayati önem taşır.

    Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile müstehcenlik suçu arasındaki fikri içtima ilişkisi, her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir. Bir eylem her iki suçu da oluşturabileceği gibi, yalnızca birini oluşturduğu durumlar da mevcuttur. Özellikle rıza dışı kaydedilen ve yayılan cinsel içerikli görüntüler bakımından, TCK m. 226/4 ve TCK m. 134/2 hükümlerinin birlikte uygulanması mümkündür [8], [20].

    VIII. Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlarla Bağlantı ve Usul Sorunları

    Müstehcenlik suçu, özellikle dördüncü fıkrada düzenlenen fiiller bakımından, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla sıkı bir bağlantı içindedir. Bu bağlantı, hem maddi ceza hukuku hem de ceza muhakemesi hukuku bakımından önemli sonuçlar doğurur.

    A. Zincirleme Suç ve Fikri İçtima Sorunları

    Müstehcenlik suçunun farklı zamanlarda birden fazla kez işlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı, her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. 18. Ceza Dairesi’nin 2016/16133 esas sayılı kararında, sanığın farklı tarihlerde yaşı küçük katılana cinsel içerikli videolar izlettiğinin sabit olduğu halde, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması bozma nedeni yapılmıştır [6]. Daire, sanığın yaşı küçük mağdurlara farklı zamanlarda müstehcen görüntü izletme eylemlerinin, her bir mağdur yönünden ayrı ayrı zincirleme suç oluşturup oluşturmadığının titizlikle incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır [21].

    Özellikle çocuklara karşı işlenen müstehcenlik suçlarında, her bir mağdura yönelik fiilin bağımsız bir suç oluşturduğu kabul edilmekte; ancak aynı mağdura karşı birden fazla kez işlenmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun fiil tekliği ve suç çokluğu konusundaki içtihatları, bu alandaki uyuşmazlıkların çözümünde belirleyici rol oynamaktadır [22].

    B. Görev ve Yetki Sorunları

    Müstehcenlik suçu, kural olarak asliye ceza mahkemelerinin görev alanına girmekle birlikte, suçun terör örgütü faaliyeti çerçevesinde işlenmesi veya çocuklara karşı işlenmesi gibi hallerde görevli mahkeme değişebilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/632 esas sayılı kararında da belirtildiği üzere, suçun hukuki niteliğinin değişmesi halinde görevsizlik kararı verilmesi mümkündür [23]. Ancak bu noktada CMK’nın 6. maddesi ile 252/1-g maddesi arasındaki ilişki, uygulamada tereddütlere yol açabilmektedir.

    Özellikle CMK’nın 250. maddesi ile yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülen davalarda, müstehcenlik suçunun da birlikte görülüp görülemeyeceği meselesi, Yargıtay daireleri arasında farklı yaklaşımlara konu olmuştur. Ceza Genel Kurulu, bu tür durumlarda yargılamanın birliği ve usul ekonomisi ilkelerini göz önünde bulundurarak, mümkün olduğunca davaların birlikte görülmesi yönünde kararlar vermiştir [23].

    C. İnfaz ve Güvenlik Tedbirleri

    Müstehcenlik suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin infazı sırasında, hükümden sonra yürürlüğe giren kanun değişikliklerinin lehe olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. 18. Ceza Dairesi’nin 2016/16133 esas sayılı kararında, 6545 sayılı Kanun’un 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanun’un 106/3. maddesi uyarınca, adli para cezalarının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalışma kararı verilebilecek olması karşısında, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde para cezasının ödenmemesi halinde kalan cezanın hapse çevrilmesine karar verilmesi bozma nedeni yapılmıştır [6].

    IX. Müstehcenlik Suçunun Üçüncü Fıkrası: Çocukların Korunması

    Müstehcenlik suçunun belki de en ağır biçimi, çocukların müstehcen ürünlerin üretiminde kullanılmasıdır. TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrası, bu fiili özel olarak düzenlemiş ve ağır yaptırımlara bağlamıştır [2].

    TCK m. 226/3

    “Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.”

    Bu fıkra, 07.04.2016 tarihli ve 29677 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6698 sayılı Kanun ile değiştirilmiş; “çocukları” ibaresi “çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri” şeklinde genişletilmiştir [2]. Bu değişiklik, suçun kapsamını önemli ölçüde genişletmiş ve gerçek çocukların kullanılmadığı, ancak çocuk görüntüsü veren materyalleri de suç kapsamına almıştır.

    Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu fıkranın uygulanması bakımından, suçun maddi konusunun “çocuğu konu alan müstehcen ürün” olduğunu vurgulamıştır [2]. Bu suç aynı zamanda çocuğun cinsel istismara karşı korunmasına da imkân sağlamaktadır. Üçüncü fıkra ile dördüncü fıkra arasındaki ilişki ise özellikle çocukların doğal olmayan yoldan cinsel davranışlara ilişkin ürünlerin üretiminde kullanılması halinde önem kazanır. Bu durumda, her iki fıkranın da uygulanması ve fikri içtima kuralları çerçevesinde failin en ağır cezayı gerektiren hükümden sorumlu tutulması gündeme gelir.

    Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 2016/8922 E., 2018/6125 K.

    “TCK’nın 226/5. maddesi, çocukların aynı Kanun maddesinin 3 ve 4. fıkralarındaki müstehcenlik suçlarına maruz kalmaları halini, TCK’nın 226/1. maddesine nazaran daha ağır bir yaptırıma bağlamış bulunmaktadır. Mağdur çocuklara, içeriğinde çocukların kullanıldığı bir müstehcen ürünü, ya da şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan fail TCK’nın 226/5. maddesine göre cezalandırılacaktır.”

    X. Sonuç ve Özet

    Uygulamada bu ilkelerin nasıl hayata geçirileceği, büyük ölçüde dosyanın maddi ve dijital delil altyapısının sağlamlığına bağlıdır. Her şeyden önce bilirkişi raporlarının denetime elverişli olması gerekir; suça konu materyalin içeriğinde çocuk, şiddet, hayvan, ölü beden veya doğal olmayan yol unsurlarının bulunup bulunmadığının ayrı ayrı ve gerekçelendirilerek ortaya konulmaması, Yargıtay denetimini işlevsiz kılmakta ve tek başına bozma nedeni oluşturmaktadır [8], [9], [19]. Aynı titizlik, delillerin elde ediliş biçimi bakımından da aranmalıdır: başka bir suç şüphesiyle yapılan aramada tesadüfen ele geçirilen müstehcen içerikli dijital materyaller yönünden CMK m. 138’de öngörülen usule uyulmaması, delilin hukuka aykırı hale gelmesi ve buna bağlı olarak beraat kararı verilmesi riskini doğurmaktadır [10].

    Dijital delil boyutunun bugün giderek daha sık karşılaşılan bir görünümü ise, yurt dışı kaynaklı ihbar mekanizmalarıdır. ABD merkezli servis sağlayıcıların bildirimleri üzerine oluşturulan (National Center for Missing & Exploited Children) NCMEC ihbarları, Interpol ve kolluk kanalıyla Türkiye’ye ulaştıktan sonra çoğu soruşturmanın başlangıç noktasını teşkil etmekte; ancak bu raporların hukuki niteliği, hash eşleşmesinin ve IP tahsis kayıtlarının doğrulanma yöntemi ile materyalin CMK m. 134 çerçevesinde yeniden elde edilip edilmediği gibi sorular, ihbarın tek başına mahkumiyete esas alınıp alınamayacağı tartışmasını beraberinde getirmektedir.

    Delil değerlendirmesinin yanında, suçun diğer suç tipleriyle birlikte işlendiği hallerde içtima kurallarının doğru uygulanması da belirleyicidir. Müstehcenlik suçunun cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, özel hayatın gizliliğini ihlal veya kişisel verilerin kaydedilmesi suçlarıyla birlikte gerçekleşmesi durumunda, fikri içtima ve zincirleme suç hükümlerinin olayın somut özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir [6], [7], [21]. Manevi unsurun tespitinde ise, özellikle bilimsel araştırma savunmasının ileri sürüldüğü dosyalarda kullanılan üslup öne çıkmakta; anlatımın teşvik edici, özendirici veya olağanlaştırıcı nitelik taşıyıp taşımadığı, kastın yoğunluğu bakımından başlıca ölçüt olarak kullanılmaktadır. Zamanaşımı bakımından ise sürenin, eylemin hangi fıkra kapsamında değerlendirildiğine göre değiştiğini; TCK m. 66/1-d uyarınca dördüncü fıkra kapsamındaki suçlar yönünden onbeş yıllık asli dava zamanaşımı süresinin söz konusu olabileceğini hatırlatmak gerekir.

    Sonuç olarak müstehcenlik suçu ve özellikle doğal olmayan cinsel davranış kavramı, toplumsal değerler, bireysel özgürlükler ve bilimsel araştırma özgürlüğü arasında hassas bir denge kurulmasını gerektiren, dinamik yapıda bir hukuki alandır. Yargıtay’ın bu alandaki içtihatları söz konusu dengenin sağlanmasında yol gösterici bir işlev görmekte; değişen toplumsal normlar ve gelişen teknoloji karşısında uygulamanın güncellenmesine katkı sağlamaktadır.

    Kaynaklar

    [1] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2018/461 K. 2020/323

    [2] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2019/216 K. 2023/591

    [3] Yargıtay 4. Ceza Dairesi E. 2020/14341 K. 2020/21485

    [4] Yargıtay 4. Ceza Dairesi E. 2020/14374 K. 2020/21486

    [5] Yargıtay 4. Ceza Dairesi E. 2021/32862 K. 2021/29512

    [6] Yargıtay 18. Ceza Dairesi E. 2016/16133 K. 2019/969

    [7] Yargıtay 18. Ceza Dairesi E. 2018/5192 K. 2019/11361

    [8] Yargıtay 18. Ceza Dairesi E. 2019/11887 K. 2020/8388

    [9] Yargıtay 18. Ceza Dairesi E. 2016/9553 K. 2019/7368

    [10] Yargıtay 9. Ceza Dairesi E. 2022/9487 K. 2023/8809

    [11] Yargıtay 9. Ceza Dairesi E. 2022/1965 K. 2022/10232

    [12] Yargıtay 9. Ceza Dairesi E. 2023/3913 K. 2023/4394

    [13] Yargıtay 9. Ceza Dairesi E. 2022/13166 K. 2024/3654

    [14] Yargıtay 9. Ceza Dairesi E. 2023/13530 K. 2024/273

    [15] Yargıtay 9. Ceza Dairesi E. 2024/828 K. 2024/11029

    [16] Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2019/5092 K. 2021/2392

    [17] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2014/757 K. 2017/113

    [18] Yargıtay 4. Ceza Dairesi E. 2024/11765 K. 2025/4965

    [19] Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2016/5578 K. 2019/13116

    [20] Yargıtay 14. Ceza Dairesi E. 2016/10215 K. 2017/359

    [21] Yargıtay 18. Ceza Dairesi E. 2016/8922 K. 2018/6125

    [22] Fiilin Tekliğinin Belirlenmesi Sorunu: Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2022 Tarihli 2020/13-88 E. 2022/739 K. Sayılı Kararının İncelenmesi – KILINÇ, Oğuz, 2026

    [23] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2017/632 K. 2018/436