NCMEC İhbarlarının Müstehcenlik Suçlarındaki Delil Değeri

İnternet üzerinden işlenen müstehcenlik suçları, özellikle çocuk istismarı materyali içeren görüntülerin paylaşımı, günümüzde sınır aşan niteliği nedeniyle ulusal hukuk sistemlerinin tek başına mücadele edemediği bir alana dönüşmüştür. Amerika Birleşik Devletleri merkezli Ulusal Kayıp ve İstismara Uğramış Çocuklar Merkezi (NCMEC), bu mücadelede kritik bir ihbar mekanizması işlevi görmekte; sosyal medya platformları ve diğer internet aktörlerinden aldığı çocuk istismarı materyali ihbarlarını ilgili ülke makamlarına iletmektedir. Türk hukuk uygulamasında NCMEC ihbarları, müstehcenlik suçlarının soruşturulmasında giderek artan bir öneme sahip olmuş, Yargıtay içtihadında bu ihbarların hukuki niteliği, delil değeri ve koruma tedbirlerine dayanak teşkil etme kapasitesi tartışma konusu haline gelmiştir.

I. Dijital Müstehcenlik Suçunun Yasal Çerçevesi ve NCMEC’in Hukuk Düzenindeki Konumu

Müstehcenlik suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 226. maddesinde düzenlenmiş olup maddenin beşinci fıkrası özellikle çocuk pornografisine ilişkin ağırlaştırıcı hükmü içermektedir. Kanun koyucu, üçüncü fıkrada belirtilen ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişinin cezalandırılmasının yanı sıra, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişinin de cezalandırılacağını hükme bağlamıştır. Bu suç tipinde korunan hukuki değer, çocukların cinsel istismardan korunması ve toplumun genel ahlak anlayışının muhafazasıdır. [1]

İnternet ortamında işlenen müstehcenlik suçları, faillerin kimlik tespitinde yaşanan güçlükler ve uluslararası veri akışının yarattığı yargı yetkisi sorunları nedeniyle geleneksel soruşturma yöntemlerini yetersiz kılmaktadır. Tam da bu noktada NCMEC, teknoloji şirketleri ve sosyal medya platformları tarafından gönüllü olarak yapılan ihbarları toplayarak ilgili ülkenin kolluk birimlerine ileten bir aracı kurum işlevi görmektedir. NCMEC ihbarları, özünde bir ihbar mekanizması olup, Türk hukukunda 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesi kapsamında Cumhuriyet savcısının soruşturmaya başlaması için gerekli olan “suçun işlendiği izlenimi veren hal” olarak değerlendirilebilecek niteliktedir. [1]

CMK m. 160: Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

NCMEC’in uluslararası hukuktaki konumu, Amerika Birleşik Devletleri federal yasalarına dayanmakla birlikte, bu kurum tarafından Türk makamlarına iletilen ihbarların hukuki değerlendirmesi tamamen Türk iç hukuku normlarına göre yapılmaktadır. Bu nedenle NCMEC ihbarları, kolluk birimleri veya Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan bir ihbar olarak değil, özel bir hukuk kişisi veya yabancı bir kurum tarafından yapılan ihbar olarak değerlendirilmekte, dolayısıyla bu ihbarların içerdiği bilgilerin doğruluğunun ulusal makamlarca ayrıca teyit edilmesi zorunluluğu doğmaktadır.

A. Müstehcenlik Suçunun Unsurları ve İnternet Ortamında İşlenme Biçimleri

TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu, seçimlik hareketli bir suç tipidir. Maddenin üçüncü fıkrası, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasını cezalandırırken; beşinci fıkra, bu ürünlerin yayılması, nakledilmesi, depolanması ve başkalarının kullanımına sunulması fiillerini bağımsız bir suç olarak düzenlemektedir. Yargıtay uygulamasında, sosyal medya platformları üzerinden yapılan paylaşımlar, e-posta yoluyla gönderilen görüntüler veya bulut depolama hizmetlerinde saklanan dosyalar, bu suçun internet ortamında işlenme biçimlerine örnek teşkil etmektedir. [1]

İnternet ortamında işlenen müstehcenlik suçlarında maddi gerçeğin tespiti, dijital delillerin ele geçirilmesi ve bu delillerin hukuka uygunluğunun denetlenmesi özel bir önem taşır. Zira dijital deliller, fiziksel delillere kıyasla çok daha kolay karartılabilir, değiştirilebilir veya yok edilebilir niteliktedir. Bu nedenle NCMEC ihbarlarının ivedilikle adli makamlara iletilmesi, delillerin muhafazası açısından kritik bir öneme sahiptir. [1]

B. NCMEC İhbar Mekanizmasının İşleyişi ve Hukuki Dayanakları

NCMEC, internet aktörlerinden (Facebook, Instagram, Twitter gibi sosyal medya platformları, e-posta hizmet sağlayıcıları, bulut depolama şirketleri gibi) aldığı ihbarları ön elemeden geçirerek, suçun işlendiği ülkenin yetkili makamlarına yönlendirmektedir. Bu ihbarlar genellikle şu bilgileri içermektedir: Bildirimi yapan platformun adı, şüpheli içeriğin bulunduğu URL adresi, içeriğin hash değeri, paylaşımın yapıldığı IP adresi, zaman damgası, kullanıcı adı ve varsa diğer tanımlayıcı bilgiler. [1]

NCMEC ihbarının salt varlığı, ihbara konu içeriğin gerçekten müstehcen nitelikte olduğu veya ihbarda belirtilen IP adresinin suç failine ait olduğu konusunda kesin bir kanıt teşkil etmez. Bu ihbarlar, soruşturma başlatmak için gerekli olan basit şüphe eşiğini aşmakla birlikte, mahkumiyet için gerekli olan her türlü şüpheden uzak, kesin delil niteliğini kendiliğinden taşımaz. [1]

II. NCMEC İhbarlarının Adli Makamlara İletilmesinde İvedilik ve Delil Güvenliği Zinciri

Müstehcenlik suçlarında, özellikle çocuk istismarı materyali söz konusu olduğunda, delillerin karartılması riski olağanüstü yüksektir. Dijital içerikler, bir tuşla silinebilir, IP adresleri değiştirilebilir, sosyal medya hesapları kapatılabilir. Bu nedenle NCMEC ihbarlarının kolluk birimlerine ulaşmasından itibaren adli makamlara intikal sürecinde yaşanacak her türlü gecikme, telafisi imkânsız delil kayıplarına yol açabilir.

İhbarın ulaşması anından itibaren başlayan sürecin kesintisiz bir zaman çizelgesiyle belgelenmesi, ileride delillerin hukuka uygunluğuna yönelik itirazların karşılanabilmesi açısından zorunludur. Kolluk birimlerinin, NCMEC ihbarını aldıkları tarih ve saati, ihbar içeriğini hangi adli makama ne zaman ilettiklerini, bu süreçte yapılan tüm işlemleri tutanak altına almaları gerekmektedir. Bu husus, ileride yapılacak yargılamada delil zincirinin bütünlüğünün ispatı bakımından belirleyici olacaktır.

A. Gecikmesinde Sakınca Bulunan Hal Değerlendirmesi

NCMEC ihbarlarına dayanarak hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemlerinde, ihbarın gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında değerlendirilebilmesi için somut olgulara dayalı bir tehlike şüphesi aranmaktadır. CMK’nın 127. maddesi uyarınca, hâkim kararı olmaksızın elkoyma yapılabilmesi için gecikmesinde sakınca bulunan bir halin varlığı ve bu yetkinin Cumhuriyet savcısı ya da savcının yazılı emriyle kolluk tarafından kullanılması zorunludur.

Somut olayda, çocuk istismarı materyalinin yayılmaya devam etme riski, failin delilleri karartma ihtimali ve mağdur çocukların korunması gerekliliği, gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığı için yeterli kabul edilebilecek olgulardır. Bununla birlikte, her NCMEC ihbarının otomatik olarak gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında değerlendirilemeyeceği, ihbarın içeriği, suçun ağırlığı ve somut olayın koşullarının her bir olayda ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır.

Aşağıdaki tablo, NCMEC ihbarına dayalı elkoyma sürecinde dikkat edilmesi gereken aşamaları göstermektedir:

B. İçerik Sağlayıcıların Muhafaza Yükümlülüğünün Kapsamı ve Sınırları

NCMEC tarafından gönderilen ihbarlara konu verilerin muhafazası, içerik sağlayıcılar açısından hem uluslararası taahhütlerin hem de 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un bir gereğidir. İçerik sağlayıcının muhafaza yükümlülüğü, ihbara konu URL, hash değeri ve erişim logları ile sınırlı olmayıp, ilgili içeriğin yayılım ağını tespit etmeye yarayacak tüm ilişkili metaveriyi kapsamaktadır.

Verilerin bütünlüğünü ve değiştirilmediğini garanti altına almak adına, muhafaza altına alma anından itibaren zincirleme kolluk süreci başlatılmalı ve adli bilişim standartlarına uygun kriptografik özet (hash) çıkarılmalıdır. Bu özet değerleri, ileride yapılacak bilirkişi incelemesinde verilerin orijinalliğinin teyit edilmesi için kullanılacaktır. Özel donanımlar kullanılarak orijinal veri üzerinde hiçbir değişiklik yapılmadan forensik kopyalama prosedürü izlenmesi, dijital delillerin hukuka uygunluğunun temel şartıdır.

Muhafaza yükümlülüğünün ihlali halinde içerik sağlayıcının, 5651 sayılı Kanun’un 8. ve 9. maddeleri kapsamında erişimin engellenmesi yaptırımına maruz kalabileceği ve bu durumun telafisi imkânsız ticari zararlara yol açabileceği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, 6518 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası içerik sağlayıcının cezai sorumluluğunun önemli ölçüde sınırlandırıldığı, yer sağlayıcının sorumluluğunun ise sadece bildirim yükümlülüğü ve idari para cezası ile sınırlandırıldığı Yargıtay tarafından kabul edilmektedir. [2][3][4]

III. NCMEC İhbarının Başlangıç Delili Niteliği ve Erişim Engeli Kararlarındaki Rolü

NCMEC ihbarının salt varlığının suçun işlendiğine dair kuvvetli şüphe için yeterli sayılabileceği ve bu ihbarların aksi kanıtlanana kadar geçerli bir başlangıç delili niteliğinde olduğu kabul edilmektedir. Bu ihbarlar, soruşturma başlatmak için gerekli olan basit şüphe eşiğini aşmakla birlikte, mahkumiyet hükmü kurulabilmesi için başka delillerle desteklenmesi zorunludur. Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin bir kararında, NCMEC raporlarının bildirilen sosyal medya hesaplarından yapılan paylaşımların IP adreslerinin sanığa ait olduğunun belirlenmesi, sanığın ikametinde yapılan aramada ele geçen cep telefonu üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde söz konusu sosyal medya hesaplarının bu telefon ile oluşturulduğunun tespit edilmesi ve ihbara konu görüntüler hakkında düzenlenen müstehcenlik raporu gibi ek delillerle desteklenen NCMEC ihbarlarının mahkumiyete esas alınabileceği belirtilmiştir. [1]

“T.C. İçişleri Bakanlığı … Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gönderilen NCMEC raporlarında bildirilen sosyal medya hesaplarından değişik zaman dilimlerinde çocuk pornografisini içerir paylaşımlar yapıldığının bildirilmesi üzerine yapılan araştırmada, söz konusu sosyal medya hesaplarının kullanıldığı IP adreslerinin sanığa ait olduğunun belirlendiği, sanığın ikâmetinde yapılan arama sonucunda ele geçen ve sanığa ait olan cep telefonu üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde, NCMEC raporlarında bildirilen sosyal medya hesaplarının bu cep telefonu ile oluşturulduğunun tespit edildiği…”

Yargıtay 12. Ceza Dairesi, 2023/900 E., 2026/4018 K.

A. Erişim Engeli Kararlarında NCMEC İhbarının Değerlendirilmesi

5651 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca, katalog suçlar arasında yer alan müstehcenlik suçu (TCK m. 226), erişimin engellenmesi kararı verilebilmesi için yeterli hukuki zemini sağlamaktadır. NCMEC ihbarına dayanarak erişim engeli kararı verilmesi sürecinde, ihbara konu URL’nin güncel durumunun ayrıca kontrol edilmesi, daha önce engellenmiş bir adresin yeniden aktif hale gelmesi riskine karşı önleyici bir mekanizma olarak tesis edilmelidir.

Erişim engeli kararlarında orantılılık ilkesi, özellikle dikkat edilmesi gereken bir husustur. 5651 sayılı Kanun’un 8. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, hâkimin vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak yalnızca suç teşkil eden yayının bulunduğu URL adresine yönelik olarak vermesi gerekmekte; zorunlu olmadıkça internet sitesindeki tüm yayına yönelik erişimin engellenmesine karar verilememektedir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi, URL adresinin “http” veya “https” uzantılı olmasının verilecek karar bakımından bir öneminin bulunmadığını, bu hususun ancak kararın Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından uygulanması (infazı) sırasında dikkate alınacak hususlardan olduğunu belirtmektedir. [5][6]

B. Başlangıç Delilinin İspat Gücü ve Sınırları

NCMEC ihbarlarının başlangıç delili olarak kullanılmasına itiraz eden savunma makamı, delil zincirindeki halkaların sağlamlığını sorgulayabilmek için uluslararası adli yardımlaşma yoluyla ihbarın kaynağına inilmesini talep etme hakkına sahiptir. Bu talep, silahların eşitliği ilkesinin ve adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Savunmanın, NCMEC ihbarının hangi platform tarafından, hangi teknik yöntemlerle, hangi zaman diliminde oluşturulduğunu sorgulayabilmesi, ceza muhakemesinin temel ilkelerindendir.

Ayrıca, aksi kanıtlanana kadar geçerli olan bu başlangıç delili niteliği, hâkimin delilleri serbestçe takdir yetkisi kapsamında değerlendirilir ve ihbarın içeriğindeki spesifik tanımlayıcı bilgilerin yoğunluğu oranında şüphe derecesi artar. İhbarın içerdiği bilgiler ne kadar ayrıntılı ve doğrulanabilir nitelikte ise, başlangıç delili olarak değeri o kadar yüksektir. Yargıtay, NCMEC ihbarlarının tek başına mahkumiyete esas alınamayacağını, ancak ek delillerle desteklendiğinde hükme dayanak teşkil edebileceğini kabul etmektedir. [1]

IV. Arama ve Elkoyma İşlemlerinde NCMEC İhbarına Dayalı Ölçülülük Denetimi

Dijital delillerin ele geçirilmesinde, NCMEC ihbarına dayanan bir ön araştırma yapılmaksızın doğrudan arama kararı verilmesi, ölçülülük ilkesini zedeleyebilecek bir uygulamadır. Anayasa’nın 20. ve 21. maddelerinde güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı haklarına müdahale niteliğindeki arama ve elkoyma işlemlerinin, ceza muhakemesinin amaçlarıyla orantılı olması zorunludur.

Ön araştırma yapılmaksızın alınan arama kararlarında, ihbarın tarihi ile kararın verildiği an arasında geçen sürenin uzunluğuna dikkat edilmelidir. Aradan geçen uzun süre, delillerin halen aynı adreste bulunup bulunmadığı hususundaki şüpheyi artırmakta ve bu nedenle ölçülülük denetimini sıkılaştırmaktadır. NCMEC ihbarları genellikle günler veya haftalar öncesine ait verilere dayandığından, arama kararı verilirken bu zaman farkının yaratacağı belirsizlik mutlaka değerlendirilmelidir. [1]

A. Ön Araştırma Dosyasının Zorunlu İçeriği

Doğrudan arama kararı verilmeden önce, ilgili IP adresinin statik mi yoksa dinamik mi olduğu ve abone bilgileriyle örtüşüp örtüşmediği gibi temel kimliklendirme adımlarını içeren bir ön araştırma dosyasının hazırlanması zorunludur. IP adresinin teknik niteliğinin tespiti, özellikle dinamik IP adreslerinin farklı zamanlarda farklı kullanıcılara atanabilmesi nedeniyle, suç failinin doğru teşhis edilebilmesi açısından kritik öneme sahiptir. [7][8]

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, bir kararında IP adreslerinin yeterli olmadığı hallerde GSM şirketleri tarafından bir IP adresinin birden fazla kişiye PORT yapılarak verilebileceğine, bu nedenle bilgisayardaki programların iletişimi için IP ve port numarası olmak üzere iki tane adres numarası gerektiğine, tutulmasında yasal zorunluluk bulunmayan PORT bilgisine ulaşıldığında birden fazla kişiye verilen IP’nin suçun işlendiği saatte kim tarafından kullanıldığının belirlenmesinin mümkün olacağına işaret etmektedir. [8]

B. Üçüncü Kişi Cihazlarının Aranması Sorunu

NCMEC ihbarlarına dayalı soruşturmalarda, IP adresinin ortak kullanım alanlarına (iş yerleri, eğitim kurumları, internet kafeler, ortak konutlar gibi) ait olması halinde, üçüncü kişilere ait cihazların da aranması gündeme gelebilmektedir. Bu tür durumlarda, IP adresi ile fiziksel mekân arasındaki bağlantının doğruluğunun teknik olarak mutlaka doğrulanması, arama kararının kapsamının suçla illiyet bağı bulunan cihazlarla sınırlı tutulması ve üçüncü kişilerin temel haklarına orantısız müdahaleden kaçınılması gerekmektedir.

Ölçülülük ilkesi gereği, NCMEC ihbarı yalnızca bir iddiadan ibaret olduğundan, haneye tecavüz derecesine varan bir arama yerine, öncelikle şüphelinin çağrı kâğıdı ile ifadeye davet edilmesi seçeneğinin değerlendirilmemesi hukuka aykırılık teşkil edebilir. Ancak, çocuk istismarı materyali gibi ağır suçlarda delillerin karartılması riskinin yüksekliği, çoğu zaman doğrudan arama kararı verilmesini haklı kılmaktadır. Bu noktada, somut olayın özelliklerine göre bir değerlendirme yapılması zorunludur.

C. Arama Sonucu Elde Edilen Dijital Materyallerin İncelenmesinde Sınırlar

Arama sonucu elde edilen materyallerin yalnızca ihbarla sınırlı kalmayıp, cihazda bulunan diğer kişisel verileri de kapsayacak şekilde genişletilmesi, soruşturma konusu suçla illiyet bağı kurulamayan veriler yönünden ölçüsüz bir müdahale olarak kabul edilmektedir. CMK’nın 134. maddesi uyarınca, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemleri, ancak somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda uygulanabilir.

Soruşturma konusu suçla doğrudan bağlantılı olmayan kişisel verilerin, özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirilmesi ve bu verilerin dosyadan derhal çıkarılarak ilgilisine iade edilmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, elde edilen deliller hukuka aykırı delil niteliği kazanacak ve CMK’nın 217/2 maddesi uyarınca hükme esas alınamayacaktır.

V. Uluslararası Veri Akışı ve Cezai Sorumluluğun Milli Hukuk Normlarına Uygunluğu

NCMEC ihbarlarına dayalı ceza soruşturmalarında, uluslararası veri akışının milli hukuk normlarına uygunluğu, faile cezai sorumluluk yüklenebilmesinin ön koşullarından biridir. Yabancı bir ülkeden talep edilen ve şüpheliye ait olduğu iddia edilen IP adresi bilgisinin, ilgili ülkenin veri koruma otoritesi onayından geçip geçmediğinin sorgulanması, hukuka uygunluk denetiminin bir parçasıdır.

Hakkında NCMEC ihbarı bulunan şüphelinin, teknik altyapı ve IP adresi tespiti süreçlerindeki uluslararası veri akışının milli hukuk normlarına uygun şekilde gerçekleştirilmiş olması halinde cezai sorumluluğuna hükmolunabilecektir. Bu noktada, veri akışına aracılık eden internet aktörünün, IP adresi tespitinde kullanılan saat dilimi farklılıkları ve NAT kayıtları gibi teknik belirsizlikleri ulusal makamlara eksiksiz beyan etmiş olması şartı aranır. Saat dilimi farklılıkları, özellikle Amerika Birleşik Devletleri merkezli NCMEC ihbarlarının Pasifik Günlük Zaman Dilimi (PDT) kullanması nedeniyle, Türkiye’deki olay saatiyle ihbardaki zaman damgası arasında ciddi farklılıklar oluşmasına yol açabilmektedir. [7][1]

A. Teknik Belirsizliklerin Giderilmesi ve Kronolojik Uyum Denetimi

Şüphelinin bağlı bulunduğu telekomünikasyon sağlayıcısından temin edilecek tarihsel trafik verilerinin, NCMEC ihbarındaki zaman damgalarıyla kronolojik uyumunun milisaniye hassasiyetinde doğrulanması, cezai sorumluluğun kesin tesisi için ön şart olarak aranmalıdır. Yargıtay 15. Ceza Dairesi, bir kararında Microsoft Corporation tarafından ibraz edilen belgelerde PDT zaman dilimine göre tarih ve saat bilgisi verildiğini, bu bilgilerin Türkiye’nin içinde bulunduğu saat dilimine dönüştürülmesi gerektiğini, aksi takdirde IP adresinin farklı kullanıcılara atanmış olabileceği ihtimalinin göz ardı edilmiş olacağını belirtmiştir. [7]

Kronolojik uyum denetimi yapılırken şu hususlara dikkat edilmelidir:

• NCMEC ihbarındaki zaman damgasının hangi saat dilimine göre oluşturulduğunun tespiti
• Türkiye’deki telekomünikasyon sağlayıcısının kullandığı saat dilimi ile NCMEC’in saat dilimi arasındaki farkın hesaplanması
• IP adresinin suç tarihindeki tahsis kayıtlarının incelenmesi
• IP adresinin dinamik olması halinde, suç saati ile IP adresinin şüpheliye tahsis edildiği zaman aralığının tam olarak örtüşüp örtüşmediğinin belirlenmesi

B. Savunma Hakkının Etkin Kullanımı ve Silahların Eşitliği

Uluslararası veri akışına dayalı olarak hükmolunan cezai sorumlulukta, savunmanın teknik altyapı raporlarına erişimi kısıtlanamaz; aksi halde bu durum silahların eşitliği prensibine aykırılık teşkil ederek hükmü sakatlayacaktır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olan silahların eşitliği ilkesi, taraflar arasında hakkaniyete uygun bir dengenin sağlanmasını, her iki tarafa da davasını sunma ve delillerini ortaya koyma konusunda makul imkânlar tanınmasını gerektirmektedir. [9]

Bu bağlamda, sanık müdafiinin şu taleplerinin soruşturma makamlarınca karşılanması zorunludur:

• NCMEC ihbarının orijinal metnine ve tüm eklerine erişim
• İhbarı yapan internet aktörünün kimliğinin ve uyguladığı teknik tarama yöntemlerinin öğrenilmesi
• IP adresi tespitinde kullanılan teknik altyapıya ilişkin bilirkişi raporlarının incelenmesi
• Gerekirse uluslararası adli yardımlaşma yoluyla NCMEC’ten ek bilgi talep edilmesi

VI. Proaktif Tarama Mekanizmaları ve Adli Kolluk Prosedürlerine Riayet

İnternet aktörlerinin NCMEC ile yaptığı proaktif tarama ve ihbar mekanizmalarından elde edilen verilerin, ceza muhakemesinde sanık aleyhine kullanılabilmesi için ulusal hukukun öngördüğü adli kolluk prosedürlerine riayet edilmesi gerekmektedir. Proaktif tarama mekanizmaları ile elde edilen görüntülerin, adli kolluk gözetimi olmaksızın yapay zekâ algoritmaları tarafından ön elemeden geçirilmesi, bu sürecin tamamen özel bir hukuk kişisi tarafından yürütülmesi nedeniyle özel hayatın gizliliğine orantısız müdahale teşkil edebilir.

İnternet aktörünün, adli kolluk prosedürlerine riayet etmeden gerçekleştirdiği veri taramasının ürünü olan delilin, “zehirli ağacın meyvesi” niteliğinde olduğu ve ceza muhakemesinde hükme esas alınamayacağı değerlendirilmektedir. Amerikan hukukundan köken alan bu doktrin, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin yanı sıra, bu delillere dayanılarak ulaşılan diğer delillerin de hukuka aykırı sayılmasını öngörmektedir. Bu nedenle, internet aktörünün kullanıcı verilerini tarama yetkisinin kapsamı ve bu taramanın hangi hukuki dayanağa istinaden gerçekleştirildiği, delillerin kabul edilebilirliği açısından belirleyicidir.

A. Kullanıcı Rızasının Kapsamı ve İspatı

Ceza muhakemesinde kullanılabilirlik için, ihbara kaynaklık eden proaktif taramanın, kullanıcının hizmet sözleşmesinde açık rıza gösterdiği kapsamın dışına çıkmamış olması ve bu rızanın ispat edilebilir olması gerekmektedir. Sosyal medya platformları ve diğer internet aktörleri, kullanıcı sözleşmelerine koydukları hükümlerle kullanıcı içeriklerini tarama ve şüpheli içerikleri yetkili makamlara bildirme hakkını saklı tutmaktadır. Bununla birlikte, bu rızanın kapsamının belirsiz olması veya kullanıcının makul beklentilerini aşan bir tarama faaliyetinin varlığı, elde edilen delillerin hukuka uygunluğunu tartışmalı hale getirecektir.

Öte yandan, NCMEC’e yapılan ihbarın içeriğindeki hash değerlerinin, ulusal hukuka uygun şekilde oluşturulmuş bir yasaklı içerik veri tabanı ile otomatik eşleştirme dışında bir yöntemle, örneğin insan müdahalesiyle anlık olarak tespit edilmiş olması halinde delil değerinin daha yüksek olacağı değerlendirilmektedir. Yapay zekâ algoritmaları tarafından yapılan otomatik taramalar, yanlış pozitif sonuç üretme riski taşıdığından, bu tespitlerin bir insan tarafından doğrulanması, delilin güvenilirliğini artıran bir faktördür.

VII. Müstehcenlik Suçunda Dijital Delillerin Toplanması ve Adli Bilişim Standartları

Müstehcenlik suçlarında dijital delillerin toplanması süreci, adli bilişim standartlarına sıkı sıkıya bağlı kalmayı gerektiren teknik ve hukuki bir prosedürdür. CMK’nın 134. maddesi uyarınca, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Adli bilişim incelemelerinde uyulması gereken temel ilkeler, veri bütünlüğünün korunması, delil zincirinin belgelenmesi ve orijinal veri üzerinde değişiklik yapılmamasıdır. Write-blocker cihazlar kullanılarak şüpheli cihazlardan veri kopyalanması, adli kopya (forensic image) alınması ve bu kopya üzerinden inceleme yapılması, uluslararası kabul görmüş standartlardır.

A. Dijital Delillerin Muhafazasında Zincirleme Kolluk Süreci

Verilerin bütünlüğünü ve değiştirilmediğini garanti altına almak adına, muhafaza altına alma anından itibaren zincirleme kolluk süreci başlatılmalı ve adli bilişim standartlarına uygun kriptografik özet çıkarılmalıdır. Zincirleme kolluk süreci (chain of custody), delilin toplanmasından mahkemeye sunulmasına kadar geçen her aşamada delilin kimin elinde olduğunu, ne zaman ve hangi işlemlere tabi tutulduğunu gösteren kronolojik bir kayıt sistemidir. Bu kayıtların eksiksiz tutulması, delilin bütünlüğüne yönelik itirazların karşılanabilmesi için zorunludur.

B. IP Adresi Tespitinde Teknik Belirsizlikler ve Giderilme Yolları

İnternet protokol (IP) adresi, internet ya da herhangi bir TCP/IP protokolü kullanılan ağ üzerinden haberleşecek olan cihazların birbirlerinin erişim adreslerini belirlemek amacıyla kullanılmaktadır. Yargıtay kararlarında vurgulandığı üzere, bir IP adresi bir cihaza geçici bir süre ile atanabileceği gibi, o cihazın değişmeyen IP adresi olarak da kalabilir. Statik (durağan) ve dinamik (değişken) olmak üzere iki tip IP adresi bulunmakta olup, evlerde kullanılan ADSL modemlerde servis sağlayıcıdan statik IP adresi talep edilmediği takdirde, internete her bağlanıldığında farklı bir IP adresi atanabilmektedir. [7][8]

Bu teknik gerçeklik, NCMEC ihbarlarına dayalı soruşturmalarda IP adresi ile fiziksel kişi arasındaki bağlantının kurulmasında ciddi zorluklara yol açmaktadır. Yargıtay 8. Ceza Dairesi bir kararında, IP adreslerinin yeterli olmadığı hallerde GSM şirketleri tarafından bir IP adresinin birden fazla kişiye PORT yapılarak verilebileceğine, bilgisayar içindeki her programın iletişim için ayrı birer port kullandığına, bu nedenle bilgisayardaki programların iletişimi için IP ve port numarası olmak üzere iki tane adres numarası gerektiğine işaret etmiştir. [8]

“Günlük hayatta evlerde kullanılan ADSL modemlerin de benzer bir uygulamayı içerdiği, herhangi bir servis sağlayıcıya abone olan kullanıcının, servis sağlayıcıdan statik IP adresi talep ettiği taktirde, aboneliği süresince internete her eriştiğinde bu statik IP ile erişmiş olacağı, kullanıcı statik IP adresi talebinde bulunmaz ise internete bağlandığı IP adreslerinin değişkenlik gösterebileceği, çünkü kullanıcının internet bağlantısı kopup yeniden geldiğinde ya da modemini yeniden başlatması aşamasında, servis sağlayıcının ilgili kullanıcının modemine o an boşta olup kullanılmayan IP adreslerinden birini atayabileceği, dolayısıyla aynı IP adresinin, değişik zamanlarda farklı kullanıcılara verilebileceği bilinmektedir.”

Yargıtay 15. Ceza Dairesi, 2012/12768 E., 2014/5027 K.

VIII. 5651 Sayılı Kanun Kapsamında İçerik Sağlayıcıların Yükümlülükleri ve Hukuki Sorumluluğu

5651 sayılı Kanun, internet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlar yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi amacıyla çıkarılmış olup, içerik sağlayıcı, yer sağlayıcı, erişim sağlayıcı ve toplu kullanım sağlayıcıların yükümlülük ve sorumluluklarını düzenlemektedir. NCMEC ihbarları bağlamında özellikle içerik sağlayıcıların sorumluluk rejimi, 6518 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikler sonrası önemli ölçüde değişmiştir. [2][3][4]

5651 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca içerik sağlayıcı, internet ortamında kullanıma sunduğu her türlü içerikten sorumludur. Bununla birlikte, içerik sağlayıcı bağlantı sağladığı başkasına ait içerikten sorumlu değildir; ancak sunuş biçiminden bağlantı sağladığı içeriği benimsediği ve kullanıcının söz konusu içeriğe ulaşmasını amaçladığı açıkça belli ise genel hükümlere göre sorumlu olacaktır. [2]

Yargıtay 19. Ceza Dairesi, 6518 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası içerik sağlayıcının cezai anlamda somut bir sorumluluğu kalmadığı gibi, yer sağlayıcının sorumluluğunun ise sadece bildirim yükümlülüğü ve gerektiğinde kendisine tebligat yapılması halinde Kanunda öngörülen ve Kurum tarafından kendisinden istenen yükümlülükleri yerine getirmediği takdirde verilecek idari para cezası ile sınırlandırıldığını kabul etmektedir. [2][3][4]

IX. Sonuç ve Özet

NCMEC ihbarları, müstehcenlik suçlarının soruşturulmasında giderek artan bir öneme sahip olmakla birlikte, bu ihbarların hukuki niteliği ve delil değeri konusunda belirli ilkelerin gözetilmesi zorunludur. NCMEC ihbarları, CMK’nın 160. maddesi kapsamında soruşturma başlatmak için yeterli bir başlangıç şüphesi oluşturmakta, ancak tek başına mahkumiyet hükmüne esas alınabilecek kesin delil niteliği taşımamaktadır. Yargıtay uygulaması, NCMEC ihbarlarının ek delillerle (IP adresi tespiti, bilirkişi incelemesi, cihaz araması sonuçları, müstehcenlik raporu gibi) desteklenmesi halinde hükme dayanak teşkil edebileceğini kabul etmektedir.

İhbara dayalı arama ve elkoyma işlemlerinde ölçülülük ilkesinin titizlikle uygulanması, ön araştırma dosyasının hazırlanması, IP adresinin statik/dinamik niteliğinin tespiti ve saat dilimi farklılıklarının giderilmesi, hukuka uygunluk denetiminin temel unsurlarıdır. Ayrıca, uluslararası veri akışının milli hukuk normlarına uygunluğu, kullanıcı rızasının kapsamı, proaktif tarama mekanizmalarının adli kolluk prosedürlerine riayeti ve dijital delillerin adli bilişim standartlarına uygun olarak toplanması, ceza muhakemesinde kullanılabilir delil elde edilmesinin ön koşullarıdır. [1][7][8]

Savunma makamının NCMEC ihbarının kaynağını sorgulama, teknik altyapı raporlarına erişim ve uluslararası adli yardımlaşma yoluyla ek bilgi talep etme hakkı, silahların eşitliği ilkesinin gereğidir. Bu hakkın kısıtlanması, adil yargılanma hakkının ihlali anlamına gelecektir. İnternet aktörlerinin proaktif tarama mekanizmalarını kullanırken kullanıcı sözleşmelerindeki rıza kapsamının dışına çıkmamaları ve adli kolluk prosedürlerine riayet etmeleri, elde edilen delillerin hukuka uygunluğunun temel şartıdır. [1][9]

Özetle, NCMEC ihbarlarına dayalı müstehcenlik soruşturmalarında dikkat edilmesi gereken ana çıkarımlar şunlardır:

• NCMEC ihbarları başlangıç delili niteliğinde olup, mahkumiyet için ek delillerle desteklenmesi zorunludur
• İhbarın adli makamlara ivedilikle iletilmesi ve sürecin kesintisiz zaman çizelgesiyle belgelenmesi, delil güvenliği açısından kritik önemdedir
• Arama ve elkoyma kararlarında ölçülülük ilkesi gözetilmeli, ön araştırma yapılmadan doğrudan aramaya geçilmemelidir
• IP adresi tespitinde dinamik IP, NAT kayıtları ve saat dilimi farklılıkları gibi teknik belirsizlikler mutlaka giderilmelidir
• Dijital delillerin adli bilişim standartlarına uygun toplanması, zincirleme kolluk sürecinin belgelenmesi ve kriptografik özet çıkarılması zorunludur
• Savunmanın delillere erişim hakkı kısıtlanamaz; silahların eşitliği ilkesine riayet edilmelidir

Kaynaklar

[1] Yargıtay 12. Ceza Dairesi E. 2023/900 K. 2026/4018

[2] Yargıtay 19. Ceza Dairesi E. 2016/14037 K. 2019/4818

[3] Yargıtay 19. Ceza Dairesi E. 2018/4131 K. 2019/4435

[4] Yargıtay 19. Ceza Dairesi E. 2018/2256 K. 2019/4434

[5] Yargıtay 19. Ceza Dairesi E. 2020/1943 K. 2021/788

[6] Yargıtay 19. Ceza Dairesi E. 2021/256 K. 2021/2774

[7] Yargıtay 15. Ceza Dairesi E. 2012/12768 K. 2014/5027

[8] Yargıtay 8. Ceza Dairesi E. 2013/4668 K. 2014/9860

[9] Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2019/547 K. 2021/193